Durante las asesorías que brindamos respecto de Organización Patrimonial, no en pocas ocasiones nos hemos encontrado con clientes pertenecientes a familias dueñas o a grupos controlantes de empresas familiares. Esto no es sorprendente o inusual ya que en nuestra sociedad occidental un gran porcentaje de empresas en los diversos países son catalogadas como empresas familiares. Esta situación se hace aún más evidente en los países en vías de desarrollo donde la empresa familiar es la regla y no la excepción. Debido a la dependencia que tienen nuestras sociedades a este tipo de empresas, se han generado internacionalmente diversas corrientes en beneficio de las empresas familiares, incluyendo comúnmente institutos locales e internacionales de empresas familiares y hasta legislaciones en distintos ámbitos otorgando beneficios para el manejo de las mismas. No obstante y a pesar de los esfuerzos, los estudios sobre el tema mantienen que solamente el 13% de las empresas familiares llegan a una tercera generación. Esto indica que el 87% es vendida o liquidada en las primeras dos generaciones. Una posible causa de estos porcentajes pudiera ser la poca organización empresarial y las muchas barreras que surgen al tratar de armonizar la familia con la empresa que a su vez se convierte en el patrimonio familiar.
Coincidentalmente, la asesoría en la planeación y organización dirigida a personas miembros de estos grupos está incrementando considerablemente; constituyendo así algunos de los casos más particulares e interesantes; pues por los activos, intereses y elementos humanos involucrados, cada caso es muy propio, manifestando sus retos y oportunidades muy específicas.
Es importante aclarar qué tipo de empresas son consideradas una empresa familiar. A pesar de ser un concepto difícil de definir con precisión, es comúnmente aceptado que las empresas familiares son aquellas donde la totalidad o una parte esencial de su propiedad se encuentra en manos de una o varias familias, cuyos miembros intervienen de forma decisiva en la administración del negocio. Debido a las características tan particulares de estas empresas, la organización empresarial, estructuración de sus activos y particularmente la sucesión, tanto administrativa como patrimonial, se convierten en temas críticos y a la vez sensitivos, los cuales deben ser tratados con la debida planificación y diligencia.
Al considerar estos temas tan particulares en las empresas familiares, sugerimos distinguir entre la organización ideológica-estructural de la empresa y la organización jurídica-gubernativa de la misma; entre la transferencia del “bastón de mando” o poderes decisorios de la empresa y la transferencia de los activos o la propiedad per se de la misma. Y es que cada uno de estos temas debe ser tratado en su justa dimensión mediante los instrumentos idóneos para ello.
Es decir, la organización estructural e ideológica de la empresa, las relaciones políticas y económicas entre los miembros de la familia y la transferencia del mando en la empresa; son temas que son debidamente y comúnmente tratados en los instrumentos conocidos como “Protocolos” o “Constituciones” de familia, donde incluso son creados órganos paralelos con roles estrictamente definidos como lo son, de forma no exclusiva, las “Juntas de Familia” y los “Consejos de Familia”, los cuales de una u otra forma tienen el fin de asegurar la continuidad de la empresa y la participación eficaz de la familia en ella. Llegar a un documento formal y con aplicación específica es un proceso que puede demorar años o por lo menos algunos meses, pero en la mayoría de los casos resulta más importante el proceso de realizar el documento, que el producto final en sí, pues se obliga a la familia a discutir y acordar sobre temas particulares que de otro modo quedarían sin definir. No obstante, bien definido y formalizado este protocolo o constitución, es igualmente necesario considerar y utilizar adecuadamente aquellos instrumentos que sirven como herramientas para asegurar y ejecutar cada uno de los fines establecidos en el mismo; o lo que llamamos anteriormente la organización jurídica-gubernativa. Estos instrumentos o vehículos usualmente están encuadrados en la legislación positiva de los diversos países y basados en ello, se convierten en el soporte jurídico real de las relaciones entre empresa y familia. Entre estos, se encuentran usualmente los diversos tipos de Sociedades, Acuerdos de Accionistas, las Fundaciones, los Fideicomisos, Contratos Civiles y Comerciales, Testamentos, Capitulaciones Matrimoniales, entre otros menos conocidos pero igualmente utilizados. Al final, somos de la opinión que el éxito de una buena organización patrimonial, dependerá en gran parte de la adecuada interrelación e integración que exista entre el Protocolo o Constitución Familiar y los instrumentos o vehículos utilizados para su aplicación real.
Veamos entonces como se ajustan a la realidad estas herramientas y como las mismas se han traducido en instrumentos legales. Obviamente siempre teniendo en consideración que hablando de empresas familiares, cada caso tiene sus particularidades y sus elementos diferenciadores.
En nuestra experiencia, es muy poco común que un grupo de familias, una determinada familia, un miembro individual o un grupo de miembros de la familia, acudan a buscar asesoría respecto de su organización patrimonial en la etapa inicial de una empresa familiar. En la gran mayoría de los casos, es luego de pasados varios años y en muchas ocasiones hasta pasadas las primeras generaciones, que estas personas se acercan a asesores expertos en estos temas para que les ayuden con una planificación familiar empresarial efectiva. Usualmente el interesado se presenta con una estructura algo desordenada e incluso muchas veces sin estructura coherente alguna, recayendo todos los activos, derechos y obligaciones en la sola persona del miembro fundador. Es en este momento que la persona, la familia y la empresa familiar empiezan a trabajar de la mano con el asesor externo, inicialmente para entender las particularidades reales de la familia; para luego crear parámetros y criterios a ser usados en la instrumentación de guías, donde el más comúnmente utilizado es el mencionado Protocolo o Constitución de Familia. Estos documentos, para tener la eficacia y vinculación debida, son adoptados en consenso con todos los miembros de la familia y sugerido que sea revisado periódicamente para que mantenga su vigencia.
Como fue mencionado arriba, es conveniente y recomendable que los acuerdos y pactos reflejados en estos instrumentos, sean soportados en estructuras legales reales; de modo que los mismos no solo se queden en “tinta negra” reflejados en un documento provocando una obligación moral; sino que también puedan ser exigidos y ejecutados de acuerdo a la ley y a la voluntad de los participantes.
El documento macro, protocolo o constitución de familia varía adecuándose a las situaciones específicas de cada empresa y cada familia; no obstante, si mantiene ciertos elementos habituales que ilustran la interrelación de dicho documento con las herramientas prácticas en que puede y debe ser soportado.
En la mayoría de los casos, este documento macro contiene una parte introductoria con una explicación de la empresa, sus orígenes, historia del fundador o fundadores, filosofía de la empresa e incluso historia del lugar donde se origina y su arraigo a dicho lugar. En el cuerpo del documento, se incluyen los acuerdos de naturaleza institucional y los acuerdos de naturaleza extra institucional. Los primeros son aquellos que tratan del régimen jurídico, de las participaciones, mayorías para tomar decisiones, criterios de selección de miembros o administradores, distribución de utilidades, entre otros elementos necesarios para la organización estatutaria de la empresa y la participación de la familia en ella. Y los segundos son aquellos que tienen que ver directamente con la relación de los miembros de la familia con la empresa y que usualmente no caben dentro de estatutos o pactos sociales de empresa; como los son la incorporación o salida de miembros de la familia, calificaciones técnicas o morales de los miembros que trabajen en la empresa, sucesión generacional o incluso clausulas penales por incumplimientos injustificados del protocolo. Es común también encontrar la creación de órganos o comités de familia a los cuales se les asigna responsabilidades específicas como lo son la Junta de Familia y el Consejo de Familia que son los más comunes. Y finalmente un cierre del documento que es meramente protocolar y más una formalidad que una necesidad.
Como resaltamos anteriormente, dicho documento debe ir acompañado por un soporte legal real. Debe existir un Pacto Social y Estatutos de las empresas, parte del grupo familiar, donde se plasmen los acuerdos institucionales tomados y que dentro de su estructura corporativa contemplen aquellos lineamientos que permitan hacer valer formal y legalmente dichos acuerdos. Adicionalmente debe existir una herramienta real de planificación sucesoral, más allá de los acuerdos de accionistas, testamentos y de las capitulaciones matrimoniales impuestas, que a pesar de que son muy necesarios, vale la pena incluir un paraguas sobre todo el patrimonio, como lo puede ser una fundación de interés privado o un fideicomiso de administración. Dentro de este “paraguas patrimonial”, se podrían establecer y formalizar cosas como los Órganos de Familia, donde las decisiones y direcciones tomadas por estos órganos, sean realmente exigidas y ejecutadas a un nivel jerárquico patrimonial. Los deseos del fundador o de la familia en sí, podrían ser reflejados en un Reglamento vinculante del vehículo elegido, el cual igual que el protocolo de familia es un instrumento cambiante que incorpora los acuerdos de sucesión patrimonial, calidades y cantidades de los miembros controlantes; y los beneficios y derechos a ser recibidos por todos los miembros de la familia, incluyendo menores, aquellos con discapacidades o quienes necesitan atenciones especiales.
En cada país es necesario considerar las reglas locales, tanto aplicables a las empresas, como las aplicables a la familia, como pueden ser impuestos aplicables, reglas sucesorias obligatorias o normas sobre transferencias de todo tipo. Sin embargo, una vez tomadas estas normas locales en consideración, también es recomendable analizar los vehículos internacionales que podrían beneficiar las estructuras de las empresas familiares. Herramientas como las sociedades extranjeras, los tratados para evitar la doble tributación o aquellos de protección de inversiones, las operaciones de reorganización estructural (fusiones, escisiones, redomiciliaciones), las fundaciones de interés privado, los fideicomisos administrados en el extranjero, cuentas bancarias en centros bancarios internacionales reconocidos (operativas o de inversión), normas beneficiosas para tenedoras de activos, entre otros instrumentos; pueden ser incluidos y aplicados en estructuras familiares dependiendo de los beneficios que puedan traer respecto de los fines que se quieran alcanzar, complementando así la practicidad de los acuerdos plasmados o generados en los protocolos de familia.
En fin, al tratar con empresas familiares, es importante considerar también la aplicación y cumplimiento practico real de los acuerdos tomados por la familia, los cuales muchas veces no están propiamente formalizados y muchas otras, a pesar de estar formalizados en un protocolo, constitución u otro documento, se quedan en un plano de obligaciones morales, las cuales no en pocas ocasiones se van diluyendo a medida que las empresas y familias incurren en los relevos generacionales. Es conveniente también analizar todas las opciones e incluso mirar hacia jurisdicciones extranjeras, donde pudieran encontrarse herramientas muy compatibles con las estructuras locales existentes y aquellas más comúnmente utilizadas.